СПДшник уже не может быть диром? (Всі сторінки) / Бесіди про бізнес

В связи с принятием Верховной Радой Украины в этом году нового Закона Украины «О принципах предотвращения и противодействия коррупции» (в дальнейшем – Закон), в настоящем письме предоставляем к Вашему вниманию краткие комментарии касательно связанных с ним рисков для повседневной деятельности субъектов предпринимательской деятельности, в частности:

- касательно запрета на совмещение поста директора с занятием предпринимательской деятельностью;

- касательно возможности привлечения к ответственности учредителей компаний, которые одновременно являются частными предпринимателями.

В первую очередь cледует сказать, что Верховная Рада Украины приняла решение о переносе даты вступления в силу Закона на 01 апреля 2010г. (ранее планировалось, что он вступит в силу 01 января 2010г.). До этого момента будет действовать старый Закон

В отношении упомянутых выше рисков. Действительно, в соответствии с п.2 ст. 4 Закона:

(1) физическим лицам-предпринимателям,

(2) лицам, временно или постоянно занимающим должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей,

(3) лицам, специально уполномоченные на выполнение таких обязанностей в юридических лицах (все вышеупомянутые лица указаны в п. 3 ч. 1 ст. 2 Закона)

запрещено заниматься иной оплачиваемой или предпринимательской деятельностью, кроме преподавательской, научной и т.п.

запрещено входить, в том числе через других лиц, в состав органа управления или наблюдательного совета предприятия или организации, имеющей целью получение прибыли.

Статья 18 Закона предусматривает: «За совершение коррупционных правонарушений лица, указанные в части первой статьи 2 настоящего Закона, привлекаются к уголовной, административной, гражданско-правовой или дисциплинарной ответственности в установленном законом порядке».

Следовательно, Закон не определяет порядок и основания для привлечения субъектов, упомянутых в ч. 1 ст. 2 Закона к ответственности. Вместо этого, привлечение к ответственности осуществляется на основании иных актов действующего законодательства, в частности, на основании Кодекса об административных правонарушениях Украины и Уголовного кодекса Украины.

Анализируя тексты упомянутых кодексов, следует обратить внимание на следующее.

- В соответствии с Кодексом об административных правонарушениях (ст. 21224 «Нарушение ограничений относительно занятия предпринимательской деятельностью и требований относительно совместительства» и 21225 «Незаконное вхождения в состав правления или других руководящих органов субъектов хозяйствования») субъектами таких правонарушений могут быть только лица, указанные в п.п. 1-2 ч. 1 ст. 2 Закона, т.е. упомянутые в п. 3 лица не входят в число тех, которые могут быть привлечены к ответственности за указанные нарушения.

- Уголовный кодекс не предусматривает подобного состава преступления.

Таким образом, можем констатировать следующее:

- во-первых, действующее законодательство не устанавливает никакой ответственности за нарушение запрета, указанного в п. 2 и п. 3 ст. 4 Закона для лиц, указанных в п. 3 ч. 1 ст. 2 Закона;

- во-вторых, как известно из общей теории о правонарушениях, коррупционное правонарушение может осуществить только специальный субъект, поскольку ни в одной из статей, определяющих составы «коррупционных» правонарушений не упомянуты вышеуказанные ФЛ-предприниматели и иные ответственные лица, то нарушения ими запрета п. 2 ст. 4 Закона формально не может считаться коррупционным правонарушением и не должно влечь негативных последствий.

Отдельно отмечаем следующее:

- Закон содержит ряд внутренних противоречий системного характера, которые не должны приниматься во внимание в силу их общей бессмысленности. Например, буквальное сопоставление изложенных Вами ниже норм приводит к выводу, что частные предприниматели не имеют права заниматься предпринимательской деятельностью, что является очевидной бессмыслицей;

- Закон в принципе не содержит ограничений в отношении лиц, которые, не являясь должностными лицами предприятия, работают по трудовому договору, и в то же время зарегистрированы как субъекты предпринимательской деятельности. Напротив, возможность совмещения данных видов деятельности следует из анализа посвященных дееспособности норм ст. 35 и 50 Гражданского кодекса Украины;

- Закон устанавливает ограничения в отношении должностных лиц предприятий на занятие предпринимательской деятельностью, оговаривая: «если иное не установлено Законом». Мы предполагаем, что «иное», хотя прямо и не установлено, может следовать из принципа свободы предпринимательской деятельности, закрепленного в Конституции Украины (статья 42), Гражданского кодекса (статья 50) и Хозяйственного кодекса (статья 43). Тем не менее, эта мысль нуждается в дополнительном подкреплении со стороны судебных и разъяснительных органов.

В связи с вышеизложенным отмечаем, что Пленум Верховного Суда обратился в Конституционный суд с целью проверки законности положений данного Закона. Также на сегодняшний день существует проект изменений в Закон, который признает рассматриваемые положения технико-юридической ошибкой и, соответственно, убирает в полном объеме ограничения для должностных лиц и предпринимателей на занятие предпринимательской деятельностью.

Подытоживая сказанное, не усматривается существенных рисков для предпринимателей, которые одновременно являются работниками предприятий или их учредителями. Осторожная стратегия, возможно, оправдана лишь для тех предпринимателей, которые являются должностными лицами предприятий, хотя, и в отношении них, как мы надеемся, возобладает более либеральная тенденция толкования: от полного снятия ограничений до применения их лишь к тем ситуациям, когда должностное лицо продает товары (работы, услуги) на предпринимательских началах своему же предприятию. Также мы считаем вполне возможным сценарий, когда указанные ограничения попросту отменят.

(с)